Як зробити кримінальне повідомлення про службове зловживання більш ефективним?

Автор: Лю Чжэньяо

Вступ

Злочин привласнення посадовими особами — епоха високочастотних комерційних злочинів уже настала

Останніми роками, у міру тривалого розвитку приватної економіки в нашій країні, проблеми корпоративного управління всередині підприємств дедалі більше проявляються. Злочин привласнення посадовими особами — кримінальна поведінка, коли працівники компанії, підприємства або іншої установи, використовуючи службові повноваження, незаконно привласнюють майно своєї організації, — уже став одним із найвищочастотніших видів економічних злочинів у Китаї; упродовж тривалого часу він посідає передові позиції серед усіх кримінальних справ комерційного характеру по країні.

На рівні законодавства держава справді постійно посилює боротьбу з такими злочинами. «Зміни до Кримінального кодексу (XI)», що набули чинності 1 березня 2021 року, здійснили повне оновлення правил призначення покарання за злочин привласнення посадовими особами: додано кваліфікаційну категорію «особливо великі розміри», підвищено законодавчу максимальну межу покарання, а також введено штраф як вид покарання — це передає чіткий сигнал про жорстке викорінення корупції всередині підприємств. У квітні 2022 року «Положення про стандарти реєстрації та кримінального переслідування за кримінальними справами, підслідними органам громадської безпеки (II)» суттєво знизили стандарти для початку провадження з 60k юанів до 30k юанів, тож більше випадків привласнення посадовими особами потрапляють у межі кримінально-правового переслідування.

На рівні судової практики, у травні 2022 року Верховна народна прокуратура також окремо опублікувала «Типові приклади належного розгляду злочинів про привласнення посадовими особами в приватних підприємствах згідно із законом», чітко визначивши судовий орієнтир «жорстко карати корупційні злочини в приватних підприємствах».

З погляду реальності: багато приватних підприємств у Китаї мають ненормативне управління, нечітке визначення приналежності відповідних прав власності, а аудит і нагляд є слабкими. Підприємства набувають яскраво виражених персоналізованих і сімейних рис. Коли всередині виникають конфлікти між учасниками (акціонерами) або суперечності щодо інтересів топменеджменту, дії з привласнення посадовими особами починають непомітно «пускати паростки». Наприклад: фінансові працівники фальсифікують витрати та «викачують» кошти; менеджери з продажів затримують (перехоплюють) надходження коштів компанії; учасники (акціонери) використовують контрольне становище для переведення майна компанії; навіть технічні працівники підміняють дані в системі, щоб привласнювати вигоду — методи привласнення посадовими особами різноманітні, а прихованість зростає.

Саме з цієї причини кримінальне обвинувачення та захист у справах про злочин привласнення посадовими особами в останні роки дедалі більше привертають широку увагу в усіх сферах суспільства. Для постраждалих підприємств питання полягає в тому, як ефективно захистити порушені права через кримінальне обвинувачення, повернути активи та компенсувати збитки; для учасників справи — як у складних обставинах законно захистити власні права. Це стало нагальним великим завданням, на яке практика повинна знайти відповідь.

01 Визначення доказових матеріалів і належності суб’єкта під час обвинувачення

Ефективне кримінальне обвинувачення насамперед ґрунтується на точному розумінні китайських кримінально-правових стандартів.

(А) Три основні елементи, необхідні для визнання обвинувачення таким, що є обґрунтованим

По-перше, суб’єкт злочину має бути належним: обвинувачений має бути працівником компанії, підприємства або іншої установи (не державним службовцем);

по-друге, має бути використано службову зручність: обвинувачений зобов’язаний, використовуючи свої службові повноваження щодо керування, нагляду або опрацювання майна відповідної одиниці, здійснити дію з привласнення;

по-третє, сума має досягати стандарту для реєстрації та кримінального переслідування; станом на нині єдиний стандарт по країні — понад 30k юанів (але в практиці деякі провінції/регіони застосовують старий стандарт 60k).

Усі три умови є незамінними, і підрозділ кримінальної розвідки (економічного розшуку) в поліції також розглядатиме матеріали обвинувачення, виходячи з зазначених вимог.

(Б) Визначення процесуальної належності обвинувача

Суб’єктом шкоди за злочином привласнення посадовими особами є установа; як правило, обвинувачем має бути законний представник установи або уповноважені керівні посадові особи на кшталт директора, наглядника, менеджера тощо. На практиці також допускається, що обвинувачення може здійснювати адвокат, якого залучить та уповноважить сама установа-одержувач. Якщо фактичний контролер компанії або її законний представник сам є особою, яка здійснює привласнення, або коли через корпоративні суперечки воля компанії не може бути належним чином реалізована, тоді всі або частина учасників (акціонерів) компанії можуть як обвинувачі безпосередньо подати обвинувачення. На практиці органи громадської безпеки зазвичай приймають такі обвинувачення (ключове — необхідно довести, що були факти злочину).

(В) Доказ належності суб’єкта обвинуваченого

Підтвердження статусу обвинуваченого як «працівника установи» має здійснюватися доказами: трудовим договором, наказами про призначення/звільнення з посади, деталізацією виплати заробітної плати, документами про сплату соціального страхування, журналами обліку відвідуваності тощо, і має охоплювати період, коли нібито було вчинено злочинні дії.

Якщо через ненормативне корпоративне управління відсутні частина доказів, слід надати письмове пояснення та зібрати показання обізнаних осіб (наприклад, відповідних колег). Особливо важливо врахувати, що якщо в державній установі особа, яка виконує службові обов’язки, вчиняє такі самі дії, її слід притягати за хабарництвом/зловживанням службовим становищем (злочином щодо розтрати державного майна) — не можна подавати обвинувачення за злочином привласнення посадовими особами; до подання заяви про злочин обов’язково потрібно провести належну ідентифікацію.

(Г) Підготовка ключових доказових матеріалів

Щоб подати обвинувачення до органів громадської безпеки, слід системно підготувати такі вісім категорій матеріалів:

заява про злочин / заява-обвинувачення;

докази належності обвинувачувальної установи (свідоцтво про державну реєстрацію бізнесу, статут компанії тощо);

документи, що посвідчують особу обвинуваченого;

докази того, що обвинувачений мав «службову зручність» (документи про призначення на посаду, довіреності, внутрішні документи погодження тощо);

докази прямого характеру злочинної дії (рух коштів, фінансові звіти, рахунки-фактури/квитанції, договори/угоди, бухгалтерські документи тощо);

докази, що майно, яке було привласнене, належить цій установі;

докази для визначення розміру злочину: у справах зі складними обставинами та великими сумами рекомендовано замовити незалежному третій стороні підготувати висновок судово-бухгалтерської експертизи або фінансовий аудиторський звіт — це може суттєво підвищити ймовірність реєстрації;

інші допоміжні докази, як-от записи відеоспостереження, переписки, електронні листи та інші електронні дані.

(Ґ) Підсудність і процедурні ключові моменти обвинувачення

Злочин привласнення посадовими особами підсудний підрозділу кримінальної розвідки органів громадської безпеки. Територіальна підсудність включає місце роботи підозрюваного (зазвичай це фактичне місце ведення діяльності, а не місце реєстрації), місце вчинення злочинної дії та місце проживання підозрюваного. На практиці рекомендують насамперед подавати заяву про злочин до підрозділу кримінальної розвідки органів громадської безпеки за місцем знаходження установи, де працює обвинувачений; також можна спочатку звернутися до дільничного відділення поліції в межах юрисдикції, щоб воно передало матеріали для опрацювання підрозділом кримінальної розвідки. Після прийняття справи підрозділ кримінальної розвідки зазвичай продовжує строк попередньої перевірки для реєстрації до 30–60 днів, і обвинувач повинен уважно відстежувати хід справи та активно співпрацювати з додатковою підготовкою доказових матеріалів. Якщо органи громадської безпеки не зареєструють справу, можна послідовно застосовувати різні способи захисту: подати клопотання про перегляд, звернутися до вищого органу громадської безпеки за повторною перевіркою, подати до прокуратури клопотання про нагляд за реєстрацією, а інколи — навіть безпосередньо подати приватне обвинувачення до суду.

02 Суперечливі фокуси в практиці обвинувачення: глибокий розбір шести головних труднощів

Законодавчі норми про злочин привласнення посадовими особами не є складними. Але всі знають: у багатогранній комерційній практиці під час обвинувачення часто виникає велика кількість суперечливих питань. Нижче наведені шість основних труднощів — це ядро суперечок, яке найчастіше в практиці породжує невдачу обвинувачення.

(А) Чи може учасник (акціонер) бути обвинуваченим у злочині привласнення посадовими особами?

Це головний фокус суперечок у справах категорії корпоративних спорів між учасниками. Теоретично статус учасника сам по собі не дорівнює службовому статусу, а отже немає «службової зручності». Однак, якщо фізична особа, яка лише формально має статус учасника, реально контролює щоденне управління компанією, у судовій практиці її все одно можуть визнати такою, що має «службову зручність», а отже вона може бути суб’єктом злочину привласнення посадовими особами. Але коли учасник подає обвинувачення, розмір злочину має обчислюватися на основі повних і детальних записів руху коштів; зазвичай потрібно доручити третій стороні підготувати аудиторський звіт — це й є найбільша складність зібрання доказів у таких обвинуваченнях. Також слід врахувати: якщо компанія з самого початку працює в моделі партнерства між фізичними особами, з «змішуванням» особистості та компанії, тоді між учасниками важко посилатися на взаємне обвинувачення за цим злочином.

(Б) Як правильно визначити розмір злочину?

Розмір злочину стосується прямого збитку, заподіяного діями винуватця компанії, а не фактичної вигоди винуватця. Якщо об’єктом привласнення є речі в натурі, то слід брати ринкову вартість відповідного предмета або виробничу собівартість у момент, коли злочин вважається закінченим; зазвичай потрібна експертна оцінка ціни інституцією оцінки. Крім того, збитки, на які посилається сторона обвинувачення, мають бути такими, що компанія має «обґрунтоване очікування» щодо отримання відповідної вигоди; вигоди, щодо яких немає такого обґрунтованого очікування, не можна включати до розміру злочину. Наприклад, у випадку, коли обвинувачений працівник використовує комерційні можливості потерпілої компанії, щоб отримати прибуток для власної пов’язаної компанії, необхідно проаналізувати, чи належить ця комерційна можливість обов’язково потерпілій компанії, чи обов’язково вона приведе до отримання потерпілою компанією через представництво обґрунтованих, очікуваних прямих економічних вигод.

(В) Як визначити зв’язок «службової зручності» з кримінальною поведінкою?

У судово-правовій практиці ключове питання — чи було використано «службову зручність», чи слід відрізнити злочин привласнення посадовими особами від крадіжки або шахрайства.

Ми вважаємо, що якщо використано лише «зручність на роботі» (наприклад, знання обстановки, можливість потрапляти до певних місць), а не самі повноваження, то це не становить службову зручність для складу цього злочину.

Найбільш складна на практиці ситуація — проблема повноважень щодо представництва. Наприклад: працівник без належного уповноваження отримує назовні кошти, які мають належати компанії; чи його дії складають злочин привласнення посадовими особами — ключове залежить від того, чи є в такому випадку «удаване (видиме) представництво». Якщо є «удаване представництво», то фактичним потерпілим є компанія, і працівник може також утворювати трикутковий шахрайський склад злочину привласнення посадовими особами; якщо «удаване представництво» не складається, потерпілою стороною є третя особа, і тоді працівник може утворювати лише звичайний склад шахрайства.

Але оскільки питання про наявність «удаваного представництва» належить до цивільної оцінки, способи обробки справ органами громадської безпеки не є однаковими (на думку сторони захисту, навіть органи громадської безпеки не уповноважені робити висновок про те, чи існує «удаване представництво»), і саме це є головною труднощами такого типу обвинувачень.

(Г) Відмежування та конкуренція злочину привласнення посадовими особами з близькими складами

Ключова різниця між злочином привласнення посадовими особами та крадіжкою полягає в тому, чи використано службову зручність, а також у тому, чи до вчинення злочину винуватець мав законне володіння майном у силу службових обов’язків. Ці два склади утворюють конкуренцію норм статуту: застосовується принцип «спеціальний закон має перевагу над загальним». Тому вилучення майна під час використання службової зручності має кваліфікуватися як злочин привласнення посадовими особами;

відмежування від злочину розтрати державного/службового майна (хабарництва тощо) — ключове в тому, чи є суб’єкт державним службовцем і чи здійснює він службові обов’язки;

відмежування від злочину незаконного привласнення (нецільового) використання коштів — в основному залежить від того, чи суб’єктивно він має мету незаконного постійного заволодіння. У справах, що стосуються посадових осіб сільських громад, керівників підприємств із державною часткою, межі складів особливо розмиті, і потрібна комплексна оцінка.

(Д) Труднощі доказування суб’єктивного «усвідомлення» та мети незаконного заволодіння

Злочин привласнення посадовими особами вимагає, щоб поведінка винуватця мала «мету незаконно заволодіти майном цієї одиниці». Оскільки обвинувачений, як правило, не визнає це добровільно, доказування становить значну складність. Судові органи зазвичай роблять висновок про суб’єктивний умисел через об’єктивні дії. Наприклад: обвинувачений знав, що йдеться про майно компанії, але все одно застосував способи привласнення, крадіжки або обману; або приховав, підмінив чи сфальсифікував бухгалтерські документи, щоб заволодіти майном як власним; або після привласнення коштів фінансист зробив фальшиві записи, щоб приховати це; або спрямував привласнені кошти на незаконну кримінальну діяльність, внаслідок чого стало неможливо повернути їх. Сторона обвинувачення, готуючи матеріали для подання заяви про злочин, має зібрати об’єктивні докази за вищезазначеними напрямами, щоб ефективно підкріпити висновок про наявність суб’єктивного умислу.

(Е) Комплексне застосування перешкод для реєстрації та шляхів захисту

У справах, що стосуються корпоративних спорів між учасниками, де суми є невеликими або доказів на початковому етапі недостатньо, органи громадської безпеки часто відмовляють у прийнятті або в реєстрації, посилаючись на те, що «це належить до економічного спору» або «доказів недостатньо».

У такому разі сторона обвинувачення має вибудувати мислення щодо багатоканального захисту: на етапі подання заяви першочергово слід обрати найповніший за доказами факт привласнення і почати з нього, дотримуючись стратегії «спочатку реєстрація, потім — доповнення». Якщо не зареєстрували, слід своєчасно подати клопотання про перегляд, про повторну перевірку, а також у відповідний момент звернутися до прокуратури із клопотанням про нагляд за реєстрацією; за потреби можна розглянути стратегічні корекції — змінити територіальну підсудність, змінити факт обвинувачення чи перекваліфікувати кваліфікацію злочину тощо. Після вичерпання всіх шляхів можна подати кримінальне приватне обвинувачення до суду як останній засіб.

Якщо справа пов’язана з переговорами щодо відшкодування збитків, не варто видавати лист-прощення (угоду про пом’якшення) до повного отримання суми компенсації. Якщо сторони погодили виплату частинами, то в угоді потрібно прямо передбачити: якщо кошти не надійдуть у повному обсязі, це вважатиметься відкликанням прощення.

03 Висновок

Кримінальне обвинувачення у справах про злочин привласнення посадовими особами — це аж ніяк не так просто, як подати до органів громадської безпеки одну-єдину папку документів. Від повного збирання доказів і систематизованого опрацювання до точного аналізу складних правових відносин; від попереднього планування стратегії звернення із заявою про злочин до повного супроводу й активного просування після реєстрації — кожен етап перевіряє професійні можливості та практичний досвід адвоката.

Автор багато років поглиблено працює в сфері кримінального права. Окрім надання юридичних послуг, пов’язаних із Web3, він/вона також має значний практичний досвід у кримінальному обвинуваченні та захисті у справах про корпоративні комерційні злочини. Плідно просунуто багато справ про привласнення посадовими особами, які спочатку стикалися зі складнощами щодо реєстрації: їх було прийнято та зареєстровано, щоб постраждалі підприємства ефективно повернули активи та відшкодували збитки. У захисній діяльності адвокат Лю має також низку знакових успішних прикладів із розгляду справ про привласнення посадовими особами: через спростування наявності «службової зручності», оскарження визначення розміру злочину, а також подання доказів щодо відсутності суб’єктивної мети незаконного заволодіння тощо — було досягнуто сприятливих результатів для клієнтів, зокрема: непритягнення до кримінальної відповідальності, пом’якшення покарання або зменшення покарання.

Здоровий розвиток підприємства неможливий без дієвого стримування внутрішньої корупції; законні права та інтереси учасників справи також потребують професійного, відповідального юридичного супроводу. Якщо ваше підприємство стикається з проблемами, пов’язаними з привласненням посадовими особами, незаконним заволодінням коштами тощо в комерційних злочинах, або якщо ви самі перебуваєте у відповідній кримінальній справі, звертайтеся до автора цієї статті — щоб отримати професійну, своєчасну та ефективну юридичну підтримку.